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而法治中国是提升精神和制度资源,形成适合现代国家治理需求模式的根本出路。

如果忠实于党的政策在现行体制下的角色和作用,那就连作者所批判的形式上的国家律法中心主义都达不到,更遑论法律多元主义和社会自治。乍一看来,反对司法中心主义这一论点似乎也是法律多元主义在制度层面的再自然不过的延伸。

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见富勒,《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆,2005年,第二章。法律多元主义这一刚刚兴起三十多年的时髦话语,因为其去中心化以及反对正当性论证[2]的特征,似乎成了党权和超级行政权见容于宪政和法治理论的一棵救命的理论稻草。唯一能够制约国家主权权力的是其他主权国家。法律多元主义对国家法律中心主义的祛魅主要在两个层面进行:第一是在空间意义的国家外部兴起诸多非国家和超国家规范,例如国际法、跨地区和世界性经济或政治安排如WTO和欧盟,以及国际人权公约等。国家利维坦这一现代性建构甫一出现,就面临着对国家权力的限制的问题。

它是法律、法规、规章以及其他正式或非正式的社会治理规范的真正基础。如果考虑到社会对公共部门的制衡以及社会自治这一多元主义的根本理想,就更应该大力削弱公权力,让社会自发秩序真正得到生长。虽然有人可能会找出种种理由主张避开对 周老虎的司法查处,比如不要影响党的形象、不可影响党内团结、不能影响以经济发展为中心,如此等等

这种看法有一定的合理性。从内容上看,个人信息资料与某个特定主体相关联,是可以用以直接或间接地识别本人的信息,其可能包含多种人格利益信息,如个人肖像(形象)信息、个人姓名信息、个人身份证信息、个人电话号码信息。在侵害隐私权的情况下,通常采用精神损害赔偿的方式加以救济。隐私权最初主要是作为一种消极防御的权利产生的,即禁止他人侵害,排斥他人干涉。

因此,在许多情况下,可以采用隐私权的保护方法为受害人提供救济。不少学者认为,个人信息资料可以归个人隐私的范畴,不必单独在人格权法中作出规定。

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但对个人信息资料的保护,除采用精神损害赔偿的方式外,也可以采用财产救济的方法。个人对于其信息资料所享有的上述权利,就目前而言,在传统民法体系中还缺少相应的权利类型,据此,我认为,应当引入独立的个人信息权概念。另一方面,从侵害个人信息的表现形式来看,侵害个人信息权,多数也采用披露个人信息方式,从而与侵害隐私权非常类似。例如,个人姓名信息、个人身份证信息、电话号码信息的搜集和公开牵涉到社会交往和公共管理需要,是必须在一定范围内为社会特定人或者不特定人所周知的。

其次,个人信息资料不完全属于隐私的范畴。有时,即便受害人难以证明自己所遭受的损失,也可以根据《侵权责任法》第20条关于侵权人所获利益视为损失的规则,通过证明行为人所获得的利益,推定受害人遭受的损害,从而主张损害赔偿。通常来说,隐私权的内容更多是一种消极的防御,即在受到侵害时权利人有权寻求救济或者排除妨碍,而个人信息权则包含更新、更正等内容。在个人信息的立法思路上,应采用在民事权利基础上的保护思路,将个人信息回归于个人利益的范畴,赋予权利人自我决定和排除干涉的权利,而不应采用重视政府干预的管理思路。

最后,个人信息权的保护方式与隐私权也有所区别。应当承认,现代传媒、互联网络的发展使我们进入了一个信息爆炸的社会,信息的搜集、储存和交流成为生活不可或缺的组成部分。

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在这一背景下,有学者将个人信息权理解为隐私权的一部分,是可以理解的。从比较法上来看,德国法中的信息自决权(Recht auf informationellle Selbstbestimmung)被认为是一般人格权的一项具体权能,而美国法中的信息隐私(Information Privacy)则被视为是对传统美国隐私权的重大发展。

  据报载,某些地方倒卖个人信息十分猖獗,甚至将刺探而来的他人私人信息诸如手机号码、航空记录、开房记录、户籍资料、银行账户信息等进行明码标价,公开买卖。由于信息资料可以商品化,在侵害个人信息资料的情况下,也有可能造成权利人财产利益的损失。对其保护的重心在于防止隐私公开或泄露,而不在于利用。我认为,个人对于自身信息资料的权利应当作为一项独立的具体人格权对待,而不能完全为隐私权所涵盖。法律保护个人信息权,虽然以禁止披露为其表现形式,但背后突出反映了对个人控制其信息资料的充分尊重。针对这种现象,国家专门颁布了《刑法修正案(七)》,将倒卖个人信息作为一种犯罪行为来处理。

毕竟,个人是私益的最佳感应者,能真切把握权利存续和缺失的意义。正是因为个人信息权与隐私权存在差异,因此个人信息权应当在《人格权法》中与隐私权分开,单独加以规定。

进入 王利明 的专栏 进入专题: 个人信息资料 。政府、各类商业机构都在大量搜集和储存个人信息,因而对个人信息的保护越来越重要,在法律上形成个人信息权。

当然,也不排除两种权利的保护对象之间存在一定的交叉情况,如随意传播个人病历资料,既侵犯个人隐私权,也侵犯了个人信息权。从比较法上来看,一些国家确实是将个人信息资料主要作为隐私来对待。

但是对于没有构成犯罪的行为,如何追究行为人责任,则缺乏具体规范,《刑法》对侵害个人信息构成犯罪的规定是粗线条的,仅限于非法获取、出售和非法提供,未涉及非法利用等,而在实践中,侵害个人信息大多是合法获取但非法利用个人信息的情形,它们均处于《刑法》管辖之外。但是,并非所有的个人信息资料都属于个人隐私的范畴,有些信息资料是可以公开的,而且是必须公开的。但这并不是说在我国法律语境下,个人信息权不能够成为一项独立的权利,其原因在于无论是一般人格权还是隐私权,在我国法律体系中的含义与德国和美国法下的含义,都有不尽相同之处,而这种含义上的不同也使得个人信息权很难被涵盖进去。这种控制表现在个人有权了解谁在搜集其信息资料,搜集了怎样的信息资料,搜集这些信息资料从事何种用途,所搜集的信息资料是否客观全面,个人对这些信息资料的利用是否有拒绝的权利,个人对信息资料是否有自我利用或允许他人利用的权利等。

隐私权虽然包括以个人信息形式存在的隐私,但其权利宗旨主要在于排斥他人对自身隐私的非法窃取、传播。在我国人格权法制定的过程中,涉及对个人信息资料的保护问题。

德国将其称为控制自己资讯的权利或资讯自决权。个人信息权是指个人对于自身信息资料的一种控制权,并不完全是一种消极的排除他人使用的权利,更多情况下是一种自主控制信息适当传播的权利。

再次,权利内容上也有所差别。20世纪80年代以来,人类逐渐进入一个信息社会(information society),在这个过程中,个人信息逐渐成为一项重要的社会资源,对个人信息提供法律保护的必要性日益凸显。

一方面,个人资料具有一定程度的私密性,很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息,是个人不愿他人介人的私人空间,不论其是否具有经济价值,都体现了一种人格利益。但是,就个人对自身信息资料的利用而言,其包括允许何人使用、如何使用,即他人或社会仍然可以一定程度上利用个人信息资料,换言之,个人信息资料具有一定的利用空间。面对刑法保护的欠缺,用民法确认个人信息权,并提供相应的保护措施,由侵害人承担民事责任,是十分必要的。这种权利确实与隐私权有非常密切的关系。

这些个人信息资料显然难以归入到隐私权的范畴。而隐私权制度的重心在于防范个人的秘密不被披露,并不在于保护这种秘密的自我控制与利用,这就产生了个人资料决定权的独立性。

毕竟,个人信息权是一种独立的民事权利,因为个人信息都与特定的自然人相联系,具有辨别或确定特定人的特性和功能,对个人信息的非法公开、披露等,直接影响到个人生活安宁,是对个人私益的破坏,因此个人信息是应受法律保护的民事权利。在这一点上,个人信息权与隐私权有重大的差别。

个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联、反映个体特征的具有可识别性的符号系统,它包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。关于个人信息资料的保护,是否有必要制定一部管理法?我认为目前最需要的仍然是通过人格权法强化对个人信息资料的保护。

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